Gestación por sustitución y activismo judicial: una sentencia provincial en abierta contradicción con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

En una reciente resolución del fuero de Familia de Tucumán, la jueza titular del Juzgado de Familia de la X Nominación autorizó a un matrimonio a llevar adelante un proceso de gestación por sustitución, en el que una amiga cercana de la pareja se ofreció como gestante. Con el declarado objetivo de proteger el interés del niño por nacer, la magistrada dispuso también su inscripción como hijo del matrimonio comitente, desplazando así el vínculo filial con la mujer gestante.

Lo notable de esta decisión radica en que, para habilitar dicha modalidad, la jueza declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece expresamente que los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien da a luz, junto con quien haya prestado el debido consentimiento informado.

Esta norma ha sido calificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una disposición de orden público, no disponible por acuerdo de partes y plenamente aplicable a los casos de gestación por sustitución (CSJN, "S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación" y "S., I. N. y otro c/ A., C. L.", 22/10/2024).

En dicho precedente, el Máximo Tribunal fue categórico al afirmar que no existe vacío legal en esta materia y que el artículo 562 del CCyCN constituye un límite infranqueable a cualquier pretensión de alterar el vínculo jurídico-materno de la persona gestante mediante convenios privados o manifestaciones de voluntad procreacional.

La doctrina allí sentada es clara: la filiación no puede basarse en acuerdos particulares ni siquiera cuando surgen de motivaciones altruistas, por más comprensibles o loables que sean, si contradicen normas expresas del ordenamiento jurídico vigente.

También estableció que la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos; es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial, conforme a inveterada doctrina de la Corte.

En contraste con la categórica postura de la CSJN sobre el tema, el fallo de la jueza Tucumana se inscribe dentro de un enfoque activista, apartándose tanto del texto legal como de la doctrina fijada por la Corte. La sentencia sostiene que el artículo 562 vulnera derechos constitucionales tales como la autonomía reproductiva, la integridad psicofísica, el derecho a conformar una familia y el principio de igualdad. Sin embargo, omite considerar que el legislador argentino adoptó deliberadamente un modelo de filiación basado en el hecho biológico del parto, con el propósito de prevenir la instrumentalización del cuerpo de la mujer gestante y de resguardar los derechos de todas las personas involucradas en una temática de notable sensibilidad ética, jurídica y social.

El fallo recurre a argumentos de tipo emocional para justificar su apartamiento tanto del texto legal como de la jurisprudencia reciente de la Corte. Al hacerlo, no solo desconoce abiertamente la normativa vigente, sino que además compromete pilares esenciales del Estado de Derecho, como la seguridad jurídica, la división de poderes y el respeto a la autoridad de los precedentes judiciales de la CSJN sobre idéntico tema.

En este sentido, merece especial atención el tratamiento del valor del precedente de la Corte Suprema, así como la determinación de cuándo estamos efectivamente ante "casos análogos" en los términos establecidos por el propio Tribunal. Para ello, resulta indispensable considerar el principio de stare decisis en su modalidad vertical, conforme al cual los jueces deben decidir en consonancia con lo resuelto en sentencias anteriores dictadas por tribunales superiores en casos similares.

Aunque el derecho argentino se inscribe en la tradición romano-germánica, donde la ley es la principal fuente obligatoria, dentro del sistema constitucional la Corte Suprema es reconocida como el intérprete final de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. Diversas razones —entre ellas la seguridad jurídica, la coherencia del sistema, la economía procesal y la ejemplaridad institucional— justifican la adopción de una doctrina de precedentes con efectos vinculantes.

Ricardo Lorenzetti ha señalado que los jueces deben realizar un triple control: primero, identificar la norma aplicable al caso; segundo, considerar los pronunciamientos previos en situaciones análogas; y tercero, ponderar las consecuencias del fallo. En esta línea, la Corte Suprema, en el caso Cerámica San Lorenzo (Fallos 307:1094, 1985), consagró la doctrina de la presunción iuris tantum de obligatoriedad de sus precedentes. Según esta doctrina: (i) las sentencias del Tribunal supremo no son vinculantes en abstracto para todos los casos análogos; (ii) sin embargo, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a ellas; y (iii) por lo tanto, solo pueden apartarse si presentan argumentos nuevos, no analizados previamente por la Corte.

En el caso bajo análisis, la jueza Tucumana no introduce fundamentos novedosos ni razones jurídicas que no hayan sido ya debidamente tratadas y descartadas por el Alto Tribunal en su precedente más reciente. Lejos de hacerlo, reedita postulados ya rechazados, sin ofrecer una argumentación que permita justificar su apartamiento, lo cual socava el valor institucional de la doctrina judicial.

Un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma basado en su mero desacuerdo con ella, en tanto la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de esa potestad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico. Menos aun puede un juez de primera instancia declarar la inconstitucionalidad de una norma, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, último interprete de la ley se expidió recientemente sobre el tema afirmando la validez y constitucionalidad de la norma cuestionada.

El debate sobre la gestación por sustitución, sin duda, exige una deliberación legislativa seria, informada y global, acorde a la complejidad bioética, jurídica y social del tema. Pero mientras ello no ocurra, los jueces deben ejercer su función con prudencia, respetando los límites que impone el orden constitucional y legal. Sustituir al legislador mediante pronunciamientos judiciales aislados no solo genera inseguridad jurídica y arbitrariedad, sino que también debilita, en nombre de su protección, los mismos derechos que se pretende tutelar.