La Corte Constitucional de Colombia hecha en falta datos sobre maternidad subrogada

Mayo 2024

El pasado Abril la Corte Constitucional de Colombia pronunció la sentencia T-127 de 2024. El caso fue iniciado por un ciudadano estadounidense que hizo un contrato de subrogación de vientre con una mujer colombiana.Una vez que obtuvo la ciudadanía norteamericana para la niña, inició un juicio para que el Registro Civil quitara la referencia a la madre colombiana del certificado de nacimiento de la niña. Una vez que obtiene esa sentencia, pide la nacionalidad colombiana de la niña (que ya tenía la ciudadanía estadounidense) y se la deniegan. Ante esta situación, lleva su reclamo a la Corte Constitucional, que resuelve confirmando lo actuado y no hace lugar a su pedido de que se le otorgue un pasaporte colombiano a la niña.

La primera cuestión es la siguiente: “¿El Ministerio de Relaciones Exteriores – Consulado de Colombia en Orlando, Florida vulneró los derechos fundamentales al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al interés superior de la niña EZ, hija del accionante y nacida como resultado de un proceso de gestación subrogada, al negarle la expedición del pasaporte colombiano con su nuevo nombre?” (n. 101).

Al respecto, “la Sala Cuarta de Revisión concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoció el principio del interés superior de la niña EZ al negar la expedición de un nuevo pasaporte colombiano. Sin embargo, como se explicará más adelante, la Sala advierte que la situación de los demás niños y niñas que nacen como resultado de los procesos de gestación subrogada puede no ser la misma, en tanto pueden arribar a países donde esta práctica está prohibida y queden en una situación de apatridia y desprotección, lo que hace necesario que se le dé prelación al interés superior de los niños y niñas que nacen a través de la gestación subrogada” (n. 184).

La segunda cuestión es la siguiente: “En cuanto a la práctica general de la gestación subrogada en Colombia, ¿las entidades del orden nacional, en particular, el Congreso de la República, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Registraduría Nacional del Estado Civil – entre las demás que se consideren competentes – cumplen con las obligaciones impuestas en virtud del artículo 44 de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos para proteger a los niños, niñas y adolescentes que nacen como resultado de los procesos de gestación subrogada en Colombia?

Al respecto, para la Corte Constitucional “El Congreso de la República, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Registraduría Nacional del Estado Civil —entre las demás entidades competentes— tienen el deber de cumplir con su obligación de corresponsabilidad y con las obligaciones internacionales en materia de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que nacen producto de la gestación subrogada”.

“De otro lado, como se expuso previamente, existe un vacío jurídico en materia de gestación subrogada en Colombia, lo que impacta en el que hacer de las autoridades involucradas, sobre todo, cuando se enfrentan a tener que determinar con certeza cuándo la extracción internacional de los niños es regular o irregular. Por ello, se estima necesario propender por una intervención integral que le permita a las instituciones, conforme lo dicta la normativa actual, estar al tanto de cómo operan estos procedimientos, y sobre todo, cuándo hay lugar al traslado trasnacional de niños. Al respecto, el ICBF señaló en su intervención que no existe un marco legal que defina reglas claras, que resulta problemático que la mayoría de los padres biológicos sean extranjeros —lo que impide resolver la situación jurídica del niño— y que la adopción no resuelve íntegramente el asunto. Ello reitera aún más la importancia de que el Estado verifique las circunstancias particulares de los niños, niñas y adolescentes que viven en Colombia, sean colombianos o extranjeros” (n. 199).

“Por último, le preocupa a esta Sala la falta de información estadística de cuántos procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, la calidad de sus intervinientes y sobre todo, la situación actual de los niños concebidos. En sede de revisión, se constató que en el 2020 se recibieron 16 solicitudes de extranjeros que buscaban recoger un bebé recién nacido en virtud de acuerdos de gestación subrogada, que en el 2019 se realizaron alrededor de 830 procesos de gestación subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros. Por lo demás, se adujo que no se tenían datos certeros que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones internacionales. En este entendido, la Sala comparte esta preocupación, pues sin información certera y confiable, cualquier medida que se adelante de parte del Estado, es incierta” (n. 200).

Por estas razones, la Sala pide a las autoridades implicadas que “adopten las medidas de contención necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de derechos humanos” (n. 201).

Además, “la Sala Cuarta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales, le recuerda al Congreso de la República la necesidad de legislar la figura de gestación subrogada en Colombia, y en particular, incluir: (i) la forma en que se regulará la gestación subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas y (ii) la importancia de darle prelación al interés superior del niño y la garantía de los derechos de la niñez. Por último, se invita al legislativo a considerar otros elementos, entre ellos, (iii) el enfoque de género y la protección de los derechos de las mujeres gestantes” (n. 202).